年8月初，王某入职A市某公司(以下简称“A公司”)，岗位为总经理。年6月1日，王某因涉嫌犯罪接受公安及司法机关询问，并被采取指定居所监视居住措施。年8月5日，B区人民检察院解除对王某的监视居住措施，并改为取保候审强制措施。
年9月6日，A公司作出《关于与王某解除劳动合同的决定》，以王某“自年6月1日起，在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工长达三个月”为由，与其解除劳动关系。年9月19日，A公司在向王某邮寄送达《解除劳动合同通知书》未果的情形下，通过《XX都市报》刊登《解除劳动合同通知书》，其中载明：“王某：你好!你自年6月1日之日起，在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工长达三个月，公司本着和谐稳定、以人为本的原则多次与你联系，但你拒绝来单位上班，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》及公司员工手册相关规定。公司决定于年9月6日之日起与你解除劳动合同，请你于年9月23日前到公司办理解除劳动合同手续”。
年12月6日，B区人民检察院对王某解除取保候审措施并进行撤案处理。年12月7日，王某前往A公司说明情况并要求恢复履行双方之间的劳动合同，但A公司在已经知悉王某未能正常到岗工作的原因后，仍以原解除行为已经生效为由，拒绝恢复履行双方之间劳动合同。
王某不服A公司的该解除行为，向A公司所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金元;2.补发年6月至年12月期间拖欠工资.84元;3.补缴年9月至年12月期间的养老、医疗、失业、生育及工伤保险费。
对于劳动者因涉嫌形式犯罪被限制人身自由，用人单位可否以连续旷工为由解除劳动合同的问题，司法实践中存在不同观点：
第一种观点认为，劳动者因涉嫌刑事犯罪被限制人身自由而无法提供劳动，会给用人单位带来一定的损害，如果用人单位规章制度中规定连续旷工达到一定天数后，用人单位可以解除劳动合同，那么此时应当允许用人单位解除劳动合同。
第二种观点认为，旷工与因涉嫌犯罪被限制人身自由而无法提供劳动是两回事，不能混为一谈。《劳动合同法》并未规定劳动者因涉嫌犯罪被限制人身自由的用人单位可以解除劳动合同，用人单位不得以旷工为由解除劳动合同。
第一，A公司在其作出的《关于与王某解除劳动合同的决定》及《解除劳动合同通知书》中均明确辞退王某的理由为“在未办理任何请假手续的情况下，无故旷工长达三个月”，但王某因涉嫌犯罪被限制人身自由而无法履行劳动义务，属于客观原因，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，被指定居所监视居住或取保候审人还应遵守：不得进入特定的场所及不得与特定的人会见或通信等规定，此情形下，王某无法主动返岗工作或向A公司说明被限制人身自由的情况，因此未履行劳动义务并非王某主观故意，不应将其定性为旷工，且该未履行劳动义务行为事出有因，亦不属于“无故”情形。
第二，年12月6日，B区人民检察院对王某解除取保候审措施并进行撤案处理，王某并未被追究刑事责任，其被限制人身自由期间仅属于犯罪嫌疑人，而非罪犯，故A公司并不能将王某被限制人身自由而无法提供劳动的过错归责于王某，亦不享有《劳动合同法》第39条第(6)项规定的即时解除权。
第三，王某因涉嫌犯罪被限制人身自由，虽不能将其归责于王某自身原因，但因涉嫌刑事犯罪从侦查、审查起诉到审判周期较长，王某无法履行劳动义务属于客观情况，在A单位没有过错的情形下，由其承担王某该期间的工资及社会保险缴纳义务，属于明显加重A公司负担。该情形下，可参照“长期两不找问题”解决原则，判定王某因客观原因无法向A公司提供劳动，双方劳动合同处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，A公司无需支付该期间工资及缴纳王某该期间的社会保险费，该期间亦不应计算王某为A公司工作年限。若王某被证明被错误限制人身自由时，其未能履行劳动合同而造成的工资及社保损失，应依照《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第28条及《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
第四，因《劳动合同法》等劳动领域相关法律并未对劳动者涉嫌犯罪被限制人身自由，用人单位可否以劳动者连续旷工为由解除双方之间劳动关系问题作出明确规定，且该类争议多涉及国有企业高管贪污、受贿类案件，多数情况下公安及司法机关在对劳动者进行立案侦查的同时，亦会进驻用人单位，由该单位纪检部门协助进行调查，但用人单位多出于非法律角度考虑，为了消除不良影响，借劳动者在被限制人身自由期间无法进入公司或无法与公司有关人员取得联系等因素，以登报公告的形式解除双方之间劳动关系，已达到辞退劳动者的目的。由于现阶段并无全国范围内统一明确的法律规定，因此仲裁员或法官在审理此类案件的审理亦受到其他非法律因素的干扰，不利于案件的公平公正处理，对此根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》及山东省、江苏省等省份出台《劳动合同条例》可知，通过判定该期间劳动合同中止，以此来平衡劳动者与用人单位之间的权利义务，已成为解决此类问题的通识，但用人单位并不以劳动者无故旷工为由解除劳动合同，否则将承担违法解除劳动合同的法律后果。
关于双方之间劳动关系解除时间，年9月19日，A公司在向王某邮寄送达未果的情况下，通过《XX都市报》进行登报公告，根据劳发办[]号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对与其不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。鉴于上述事实，A公司向王某送达《解除劳动关系通知书》的日期为年10月19日，故双方劳动合同解除日期为年10月19日。
关于年6月1日至年10月19日期间的劳动权利义务问题，本案中，王某在上述期限内因涉嫌犯罪被限制人身自由，致使无法正常履行劳动义务属实，此时，双方劳动关系处于中止履行状态，即双方劳动关系保留，用人单位可不承担劳动报酬给付及社会保险费缴纳等义务，且劳动关系中止履行期间可不计算为劳动者在用人单位的工作年限。因此，双方当事人劳动合同存续期间为年8月至年10月19日，其中年6月1日至年10月19日期间劳动合同处于中止履行状态。
关于王某主张赔偿金事项，王某因涉嫌犯罪被限制人身自由而未履行劳动义务，属于客观因素导致，王某并不存在故意不履行劳动义务的主观故意，故此情形不应认定为无故旷工。年12月6日，王某在恢复人身自由后，前往A公司说明情况并要求恢复履行双方之间的劳动合同，但A公司在已经知悉王某未能正常到岗工作的原因后，仍以原解除行为已经生效为由，拒绝恢复双方之间劳动关系。A公司的该解除事由，显无事实及法律依据，属于违法解除，此情形下，A公司应当向王某支付违法解除劳动关系赔偿金。
关于王某主张补发工资及补缴社保事项，因年6月1日至年10月19日期间，双方劳动合同处于中止履行状态，故对于王某提出的该期间各项申诉请求，不予应予以支持
目前，本案已经审结，裁决结果如下：1.A公司向王某支付违法解除劳动合同赔偿金元;2.驳回王某的其他申诉请求。
赵翼诉北京市DX经贸有限责任公司劳动争议纠纷案
一审判决书：北京市东城区人民法院()东民初字号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院()二中民终字第号。
1.《中华人民共和国劳动法》第25条;
2.《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第47条、第87条;
3.《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第28条、29条;
4.劳发办[]号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对与其不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定;
5.《江苏省劳动合同条例》第30条;
6.《山东省劳动合同条例》第26条。
作者：杜飞，来自三秦古都的小种菜员。
转自子非鱼说劳动法
浙江温州律师高澄，法律咨询
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